Вхід в УЧАН Анонімний форум з обміну зображеннями і жартами.



Додати книгу на сайт:

Скачати одним файлом. Книга: Міжнародне приватне право: теоретичні та прикладні аспекти / Юлдашев О. Х.

10.4. БАНКІВСЬКА ГАРАНТІЯ

Загальні положення. У міжнародній торгівлі внаслідок того, що сторонам часто важко оцінити платоспроможність одна одної, виникає необхідність у забезпеченні виконання зобов'язань з боку як продавця (підрядчика, виконавця), так і покупця (замовника). Одним із найпоширеніших у міжнародній торгівлі способів забезпечення виконання зобов'язань є гарантія, зокрема банківська.

На підставі аналізу сучасної практики міжнародного обороту правової доктрини, судової практики і звичаїв міжнародної торгівлі можна дати визначення банківської гарантії.

Банківська гарантія — самостійне і незалежне письмове зобов'язання банку-гаранта виплатити грошову суму в розмірі, визначеному в гарантії, бенефіціару гарантії у разі невиконання або неналежного виконання зобов'язання з боку третьої особи (принципала).

Отже, учасниками відносин з приводу банківської гарантії є:

принципал — особа, на прохання якої надається банківська гарантія;

банк0гарант — банк, який надає гарантію, тобто бере на себе зобов'язання за настання обставин, вказаних у гарантії, здійснити платіж зазначеній в ній особі;

345

бенефіціар — особа, зазначена в банківській гарантії, за вимогою і на користь якої банк-гарант здійснює платіж.

Правова природа банківської гарантії та її відмінність від подібних інститутів. Терміни "гарантія" або "договір гарантії" використовуються в доктрині міжнародного торговельного права й у практиці міжнародної торгівлі найчастіше для позначення різних правових інститутів. Зокрема, під гарантією розуміють:

• гарантію з боку виробника і продавця за договором купівлі-про-

дажу щодо якості товару. Ця гарантія найчастіше регулюється

нормами цивільних кодексів держав або нормами міжнародних

договорів, але даний інститут служить зовсім іншим цілям, ніж

банківська гарантія;

• поручництво, обов'язок однієї особи відповідати перед кредито

ром іншої особи за виконання останньою своїх зобов'язань. Є ак

цесорним зобов'язанням, внаслідок чого дійсність поручництва

залежить від дійсності основного договору і повністю пов'язана з

ним. Поручництво, як правило, породжує солідарний обов'язок,

якщо договором не передбачено інше. При цьому практика

свідчить, що термін "гарантія" часто використовується як си

нонім поручництва в тому разі, якщо останнє виступає як

солідарне, а не субсидіарне поручництво і надається банком (да

ний випадок розглянуто нижче при аналізі гарантії);

• самостійне і незалежне зобов'язання банку як забезпечення ви

конання зобов'язання іншої особи. Подібне зобов'язання і виз

начається як банківська гарантія. Даний інститут наявний у ба

гатьох цивільних законодавствах світу, а також уніфікований

Міжнародною торговельною палатою через систематизацію

міжнародних торговельних звичаїв. Саме цей інститут розгля

дається в даній главі.

Сучасна банківська гарантія походить з інституту поручництва. У банківській практиці дотепер існує "гарантія", що за своєю сутністю є поручництвом.

Поручництво — договір, відповідно до якого одна особа (поручитель) бере на себе перед кредитором відповідальність за виконання боржником зобов'язання в повному обсязі або частково.

Згідно зі ст. 553 ЦКУ за договором поруки поручитель поручається перед кредитором боржника за виконання ним свого обов'язку. Поручитель відповідає перед кредитором за порушення

346

зобов'язання боржником. Порукою може забезпечуватися виконання зобов'язання частково або у повному обсязі.

Оскільки інститут поручництва був прообразом банківської гарантії, основні її риси найкраще виявляються за порівняльного аналізу банківської гарантії та поручництва.

Загальним для цих інститутів є зобов'язання як гаранта, так і поручителя виплатити грошову суму в разі невиконання зобов'язання іншою особою.

Відмінності між банківською гарантією і поручництвом:

1. Найважливіша відмінність — банківська гарантія, на відміну від поручництва, не є акцесорним зобов'язанням. Це означає незалежність зобов'язання гаранта (тобто банку) від зобов'язання боржника (принципала), що виявляється в таких властивостях банківської гарантії:

• банк, що надає гарантію, не може висувати бенефіціару га

рантії такі вимоги, як боржник, зобов'язання якого забезпе

чується поручництвом. Так, наприклад, банк не має права

висувати бенефіціару гарантії вимоги, пов'язані з недоліка

ми проданої речі, хоча таку вимогу і має право пред'являти

боржник, а також його поручитель. Те саме стосується мож

ливості зменшення розміру гарантії на суму зустрічних

вимог боржника перед бенефіціаром гарантії, тобто банк-

гарант не може скористатися подібним правом, хоча така

можливість є у поручителя;

• розмір зобов'язання банку не визначається, як у разі поруч

ництва, розміром зобов'язання боржника. Розмір банківсь

кого зобов'язання (яке завжди є грошовим) зазначається в

договорі. Це може бути як конкретно зазначена сума, нап

риклад у гарантії повернення авансу (платежу), так і сума,

обумовлена іншим способом, наприклад сума гарантії

відповідає розмірові витрат, що понесе бенефіціар у разі не

виконання зобов'язань боржником, але не вище визначено

го розміру;

• дійсність гарантійного зобов'язання не залежить від

дійсності зобов'язання основного боржника. Це логічно

випливає з незалежності банківської гарантій від пра

вовідносини між бенефіціаром гарантії та його боржником

(принципалом). Якщо боржник, зокрема імпортер, відмов-

347

ляється від правових наслідків вияву своєї волі, наприклад через укладання договору під впливом омани, то такі дії боржника ніяк не впливатимуть на дійсність гарантійного зобов'язання банку, хоч і спричиняють визнання недійсності зобов'язання боржника-імпортера, а також його поручителя.

2. Банківська гарантія ніколи не є субсидіарною (додатковою). Це означає, що банк, до якого бенефіціар надсилає вимогу про виконання належного грошового зобов'язання за настання обставини, зазначеної в гарантійному договорі як підстави для виконання гарантії, не може висунути проти бенефіціара вимоги щодо пред'явлення ним спершу претензії до основного боржника і лише потім — до банку. У цьому виявляється самостійність банківської гарантії.

У банківській практиці трапляються випадки, коли банк не має права висувати проти кредитора вимогу про одержання первісного задоволення з боку головного боржника. Така банківська запорука, часто некоректно іменована банківською гарантією, регулюється нормами цивільних і торговельних кодексів деяких держав. До категорії таких "банківських гарантій" варто віднести також і згадану вище "самостійну банківську запоруку". Проте "самостійність" не виключає акцесорного її характеру, тобто залежності від зобов'язання головного боржника.

Таким чином, хоча таке поручництво і надає банк, але від цього воно не втрачає своєї правової сутності й надалі не перестає бути тільки поручництвом, зберігаючи всі слабкі сторони даного інституту (і в будь-якому випадку його не можна трактувати як банківську гарантію).

Отже, усіх головних недоліків поручництва, у силу яких вважається, що забезпечення за його допомогою є відносно слабким, позбавлені банківські гарантії.

Джерела регулювання банківської гарантії в міжнародному торговельному обороті. Банківська гарантія широко застосовується в міжнародному торговельному обороті, будучи при цьому відносно новим правовим засобом забезпечення платежу. Своєю високою популярністю вона зобов'язана великим інвестиційним проектам на Близький Схід, пов'язаним насамперед з видобутком нафти, будівництвом доріг і крупних промислових об'єктів. Проте, незважаючи на досить часте використання в міжнародному обороті, бан-

348

ківська гарантія не має спеціального регулювання в національному законодавстві практично всіх держав світу (за винятком, як зазначалося, США і Росії). Оскільки норми сучасного національного законодавства, що застосовуються до банківських гарантій у різних країнах світу, значно різняться, з метою належного забезпечення інтересів кредиторів необхідно як можна повніше і ретельніше формулювати відповідні умови договору з банком, який надає гарантію. Саме умови, погоджені сторонами, і мають бути джерелом, на якому майже винятково базувалися б відносини з банківських гарантій у міжнародній торгівлі, тому що навіть у банківських гарантіях, підпорядкованих Єдиному торговельному кодексу США, який містить спеціальні норми, що регулюють зазначені відносини, бенефіціар повинен погодити важливі для нього умови, оскільки і правова система США залишає сторонам досить широкі межі для укладених між ними договорів з гарантії.

Спроби міжнародно-правового регулювання банківських гарантій здійснювалися досить давно. Багато в цій галузі зробила Міжнародна торгова палата у Парижі, виробивши Уніфіковані правила для договірних гарантій (документ № 325)1 , та Типові зразки для випуску договірних гарантій (1983 р., публікація МТП № 406). Успіх зазначених публікацій зумовив розроблення й опублікування у 1991 р. Уніфікованих правил з гарантій на першу вимогу (ICC Uniform Rules for Demand Guarantees, документ № 458) і Типових зразків для випуску гарантій на першу вимогу (публікація МТП № 503). Ці правила призначені для використання щодо гарантійних зобов'язань гарантій, облігацій та інших платіжних зобов'язань, згідно з якими обов'язок із сплати з боку гаранта або емітента настає при наданні письмової вимоги або інших документів, зазначених у гарантії, і не залежить від того, чи здійснив учасник даної операції оплату. Крім того, МТП розробила й опублікувала Банківські гарантії в міжнародній торгівлі (публікація МТП № 547).

Проте Уніфіковані правила не визначають чіткої юридичної природи гарантії, внаслідок чого під даним терміном, як зазначалося вище, найчастіше мають на увазі різні правові явища. Крім того, на відміну від Уніфікованих правил і звичаїв для документарних акредитивів або Уніфікованих правил з інкасо, публікації МТП у сфері

Документ було опубліковано у 1978 р., нова редакція видана в 1990 р.

349

гарантії не стали джерелом для регламентації більшості зазначених відносин, внаслідок чого їх застосування обмежене.

До роботи над уніфікацією правил з банківських гарантій долучилася також ЮНСІТРАЛ, яка розробила проект Конвенції про незалежні гарантії та резервні акредитиви, остаточний текст якої було прийнято 24-26 травня 1995 р. Цей проект було рекомендовано Генеральній асамблеї ООН з метою укладення Конвенції ООН.

Отже, у практиці міжнародної торгівлі банківська гарантія, як правило, регулюється угодою сторін, а також шляхом відсилання до національних законів. При цьому найчастіше використовується законодавство держави — місця перебування банку. Крім того, сторони гарантії дотримуються й інших імперативних норм національних законодавств, що регламентують фінансові відносини.

Ознаки банківської гарантії. В основу банківської гарантії покладено зобов'язання здійснити платіж. Це зобов'язання, як зазначалося вище, є неакцесорним (тобто незалежним від інших чинників: відносин між бенефіціаром гарантії та принципалом, виконання зобов'язань якого банк гарантує; відносин між банком і його клієнтом, за дорученням якого банк надає гарантію), а також абстрактним стосовно бенефіціара, тобто гарант залишається зобов'язаним навіть тоді, коли зобов'язання, покладене в основу гарантії, припиняється (незалежно від причини припинення). Гарант повинен здійснити платіж на першу вимогу бенефіціара або в разі пред'явлення документів чи виконання інших умов гарантії.

Формула гарантії є настільки жорсткою правовою формою, що в деяких державах вона визначається принципом: "спершу плати, потім здійснюй судовий розгляд", тобто головний сенс банківської гарантії полягає в її абстрактному характері. Будь-які претензії та заперечення банку (наприклад, в тому, що він не одержав відшкодування з боку принципала або бенефіціар неналежним чином виконав своє зобов'язання перед принципалом) у разі виконання бенефіціаром умов гарантії з представлення належних документів або вчинення інших дій спричиняють лише відшкодування банком-гарантом збитку, що може виникнути через відмову від платежу (а також передбачають втрату довіри до такого банку). Проте, якщо банк-гарант дійде висновку, що угода, покладена в основу гарантії, порушує закон, то він може (а за законодавством деяких держав і зобов'язаний) відмовитися від платежу. При цьому гарант має право і можливість стягнути з

350

принципала суму гарантії у разі її виплати бенефіціару. Наявність такого права підтверджується так званою заявою про відповідальність з боку принципала (реверс), у силу чого банк може без зволікання дебетувати рахунок принципала у разі зажадання банківської гарантії.

Банківська гарантія часто забезпечує зобов'язання експортера (продавця, підрядчика) і видається на користь імпортера (покупця, замовника), тобто гарант зобов'язується здійснити платіж проти невиконання якого-небудь зобов'язання, навіть якщо він має вартісну оцінку, але за своєю природою не є формою сплати грошей, наприклад передання товару, виконання роботи, надання послуги або виконання іншої операції, що має правове значення. При цьому банк не зобов'язаний постачати товар або виконувати роботу (надавати послугу). Банк платитиме лише у разі невиконання принципалом взятого на себе зобов'язання, хоча банківська гарантія, звичайно ж, виступає й у формі гарантії оплати.

Отже, сутність банківської гарантії полягає не у виконанні зобов'язань гарантом замість боржника, а найчастіше — у визначеній компенсації невиконання або неналежного виконання взятих на себе боржником (принципалом) зобов'язань, тому що гарант не може виконати зобов'язання в натурі, а лише здатен здійснити платіж бенефіціару в межах обговореної суми. Це положення не поширюється на гарантію оплати, у силу якої гарант зобов'язується повністю погасити грошове зобов'язання принципала перед бенефіціаром.

Гарант несе відповідальність тільки відповідно до умов, передбачених в гарантії. При цьому сума, зазначена в гарантії, не може бути скорочена через часткове виконання основного договору, якщо це спеціально не передбачено в гарантії.

Банківська гарантія залежно від зобов'язань сторін виступає як безвідкличне або відкличне зобов'язання. Як правило, банківська гарантія не передбачає можливості однобічного припинення зобов'язання (гарантії) за рішенням лише гаранта.

Безвідклична банківська гарантія — гарантія, яка не може бути відізвана, а її умови не можуть бути змінені без згоди бенефіціара.

Відклична банківська гарантія — гарантія, яка може бути відізвана або її умови можуть бути змінені банком-гарантом без попереднього повідомлення бенефіціара. Як альтернативу пред'явлення платіжної вимоги, відповідно до Уніфікованих правил з гаран-

351

тій, на першу вимогу і за безвідкличною банківською гарантією може бути розглянуте питання про подовження терміну її дії, але це повинно бути погоджене всіма учасниками відносин.

Право бенефіціара за банківською гарантією, як правило, не може бути передане іншій особі, за винятком випадків, коли в гарантії прямо вказується це. Банківська гарантія як основний принцип не передбачає поширення її дії стосовно яких-небудь змін в основному договорі. Це пояснюється тим, що гарант повинен відповідати лише за зобов'язанням, щодо якого ним було зроблено усвідомлене волевиявлення. Банківська гарантія може також бути забезпечена, наприклад заставою певного майна.

Види банківських гарантій. Залежно від предмета банківських гарантій найпоширенішими є такі їх види:

• тендерна (конкурсна) гарантія (англ. — tender guarantee) — приз

начена для забезпечення організації, що здійснює тендер, відшко

дування її збитків у разі відмовлення учасника тендера від участі

в конкурсі протягом терміну дії його конкурсної пропозиції або у

разі виграшу таким учасником тендеру і його відмовлення від ук

ладання договору. Якщо умовою участі в тендері є надання

банківської гарантії, експортер, що діє як особа, за дорученням якої

надається банківська гарантія, укладає договір з банком про надан

ня гарантії на користь організації, що здійснює тендер. Тендерна

гарантія видається переважно в межах 2—5 % від суми, що перебу

ває в оферті;

• гарантія виконання (англ. — performance guarantee/perform0

ance bond) — забезпечує належне постачання товару, виконан

ня робіт, надання послуг, наприклад у частині дотримання

термінів постачання, усунення недоліків проданого товару то

що. Здебільшого такі гарантії захищають інтереси імпортера

(покупця або замовника) і використовуються при постачанні

комплектних об'єктів. Надається переважно в розмірі 10 % від

суми договору;

• гарантія повернення авансу (платежу) (англ. — repayment guar0

antee) — також забезпечує імпортера (покупця або замовника),

який одержує гарантію того, що у разі невиконання зобов'язання

експортером йому буде повернуто (найчастіше в повній сумі)

внесений аванс. Гарантія зменшується (якщо це зазначено в тексті

гарантії) в міру постачання товару, виконання роботи або надання

352

послуги. Досить часто вона використовується за комплексного постачання товару, а також тривалих робіт або послуг;

• гарантія оплати (англ. — payment guarantee) — забезпечує платіж

за будь-якими договорами (зокрема, за договором кредиту), але

найчастіше використовується за експортних операцій. У цьому

разі банк гарантує своєчасну оплату заборгованості експортерові за

поставлений товар, виконану роботу або надану послугу. Така га

рантія використовується часто як забезпечення, коли між експор

тером та імпортером застосовується форма розрахунків за допомо

гою документарного інкасо. До цього виду гарантій можна також

віднести випадки, коли банк гарантує вексельне поручництво

(аваль) або своєчасне відкриття документарного акредитива.

Крім наведених видів гарантій у практиці міжнародної торгівлі

також використовуються й інші, зокрема:

• митна гарантія — для забезпечення оплати митних платежів і

найчастіше застосовується при ввезенні товарів у митному ре

жимі тимчасового ввезення або транзиту як забезпечення виве

зення товарів за межі митної території держави;

• судова гарантія — передбачена законодавствами деяких держав

для забезпечення витрат процесу і сторін під час здійснення судо

чинства;

• гарантія забезпечення позову — застосовується у разі накладення

арешту на майно (товар). Особа може виставити гарантію й одер

жати право розпоряджатися даним майном (товаром) на власний

розсуд;

• гарантія коносаменту — передбачає виконання зобов'язань пе

ревізником вантажу (відшкодування збитків) у разі передання

ним товару без коносаменту, що позначає передання прав на цей

товар.

Можливі також інші види гарантій залежно від виду ризику, захист від якого вони забезпечують.

Крім того, банківські гарантії поділяють на прямі, що видаються безпосередньо банком, який взяв на себе зобов'язання, наприклад перед імпортером, і непрямі (або зустрічні), коли банк, до якого звернулися за наданням гарантії, доручає її здійснення банку-кореспон-денту, наприклад у країні імпортера, що видає контргарантію.

Контргарантія, як зазначалося вище,— гарантія, яку надає банк принципала (банк-поручитель), доручаючи своєму банку-кореспон-

353

денту виставити пряму гарантію на користь бенефіціара під повну відповідальність поручителя.

При цьому даний банк звертається в зазначений бенефіціаром банк із проханням про повторення наданої гарантії. У такому випадку банк може надати свою гарантію, оскільки вона надається не в забезпечення виконання зобов'язань невідомої йому особи, а в забезпечення гарантії банку. На практиці контргарантія часто застосовується при наданні тендерних гарантій, а також у випадку, коли гарантію банку-гаранта, що не користується великою популярністю, стабільністю і впливом, гарантує авторитетний і відомий банк (така контргарантія іноді зветься супергарантією).

Обов'язковою умовою непрямих гарантій є повна відповідність умов контргарантії умовам основної гарантії. Проте контргарантія, як і будь-яка інша, за своєю правовою природою є самостійною угодою, незалежною від інших угод, у тому числі й від основної гарантії.

Залежно від критерію класифікації існують такі форми гарантій:

• гарантія за вимогою, за якої гарант зобов'язаний здійснити

платіж на першу вимогу бенефіціара, представлену в письмовій

формі;

• умовна гарантія, за якої гарант надає платіж лише після пред'яв

лення бенефіціаром якого-небудь документа або виконання

іншої умови, наприклад у разі надання бенефіціаром рішення су

ду чи арбітражу на користь бенефіціара або висновку авторитет

ної міжнародної (чи іншої) організації про невиконання зо

бов'язання з боку принципала чи навіть (наприклад, в Англії)

простої письмової заяви бенефіціара про невиконання зо

бов'язання з боку принципала.

Гарантія може бути також консорціумною, за допомогою якої група осіб (учасників консорціуму) фактично забезпечує свої зобов'язання шляхом одержання головним гарантом консорціуму відповідних банківських гарантій від учасників групи.

Отже, як і в разі документарного акредитива, банківська гарантія може бути як відкличною, так і безвідкличною. І, звичайно, лише безвідклична гарантія найбільше відповідає інтересам бенефіціара.

Здійснення договору гарантії. Виконання банківської гарантії. Укладання договорів гарантії в багатьох державах на практиці здійснюється на основі зразкових формулярів договорів (найчастіше

354

у формі гарантійного листа), розроблених банками, які вони надають для акцепту своїм клієнтам. Проте подібні зразки договорів гарантії повинні щоразу перед прийняттям піддаватися критичному аналізу, оскільки банки при розробленні текстів подібних договорів виходять насамперед із власних інтересів.

Крім того, оскільки цілі надання банківської гарантії можуть значно різнитися, необхідно положення тексту проформи банківської гарантії адаптувати до умов конкретної угоди. При цьому варто пам'ятати, що основним джерелом виникнення договору гарантії, зокрема між банком та експортером, є умови договору, укладеного між експортером та імпортером. Тобто експортер, для того щоб одержати надійні засоби забезпечення платежу у вигляді банківської гарантії, повинен передусім у договорі з імпортером точно визначити основні її умови та зобов'язати імпортера (під загрозою застосування передбачених у договорі санкцій) чинити так, щоб банк вчасно надав саме таку гарантію.

Відсутність визначення в договорі основних умов гарантії може призвести до виникнення між сторонами в майбутньому суперечки щодо змісту цієї гарантії або умов, зазначених вище, імпортер може спробувати нав'язати експортерові невигідну для нього форму гарантії.

Варто зважати на те, що на практиці навіть найбільші банки схильні до того, щоб досить вільно трактувати текст банківської гарантії на свою користь і використовують будь-яку нечіткість або невизначеність для відмови від виконання гарантії, що, у свою чергу, позбавляє, наприклад експортера, за гарантії оплати основного сенсу використання банківської гарантії як інструмента швидкого відшкодування суми платежу. Банківська гарантія набуває чинності з моменту її видачі, але у ній може бути передбачено інший, пізніший термін набуття чинності.

Як зазначалося вище, банківська гарантія в міжнародній торгівлі часто видається у формі гарантійного листа — документа, в якому банк бере на себе зобов'язання у разі настання обставин, зазначених у даному документі, виконати грошове зобов'язання в розмірі й у термін, обумовлених у гарантії, на користь певної особи (бенефіціара). Гарантійний лист адресується, безпосередньо бе-нефіціару гарантії, а іноді банкові, постійним клієнтом якого є бене-фіціар.

355

Найважливішим для бенефіціара є уникнення або максимальне обмеження в тексті банківської гарантії акцесорних і субсидіарних умов, що у майбутньому можуть ускладнити реалізацію банківської гарантії. З цією метою потрібно чітко і категорично сформулювати зобов'язання банку, наприклад з оплати заборгованості імпортера, що сформувалася, якщо останній ухилятиметься від сплати суми боргу або її частини. Банк повинен бути зобов'язаним здійснити оплату на вимогу кредитора без права вимоги від боржника надання згоди на таку оплату.

Наступним істотним пунктом гарантії є відмова банку від використання правових засобів, якими може скористатися боржник у зв'язку з укладеним між ним і бенефіціаром гарантії договором. Таким чином, можна буде уникнути недомовок у договорі з банком, оскільки відсутність якої-небудь норми в договорі банківської гарантії може призвести до використання норм національного законодавства країни місцезнаходження банку про поручництво (за відсутності спеціального регулювання в законодавстві гарантії), що не завжди було б вигідно для бенефіціара.

Щодо банківської гарантії в практиці міжнародного обороту існує правило, хоча і не імперативне, відповідно до якого така гарантія є зобов'язанням строковим. Тому в гарантійному листі потрібно точно визначати дату закінчення терміну дії гарантії. Після завершення цього терміну банківське зобов'язання припиняється, якщо до настання його бенефіціар не звернувся з вимогою про виконання даної гарантії. Важливо, щоб термін дії банківської гарантії був достатнім для надання бенефіціару, наприклад експортеру за наявності гарантії оплати, часу для пред'явлення вимоги до банку в разі, якщо імпортер не виконав своїх зобов'язань з оплати у встановлений у договорі термін. Якщо сторони основного договору подовжують термін його дії, необхідно також (за згоди гаранта) подовжити і термін банківської гарантії. Щоправда, в англосаксонській правовій доктрині панує точка зору, відповідно до якої і після закінчення, терміну дії банківської гарантії бенефіціар має право вимагати її виконання, хоча обставина, на підставі якої банківська гарантія повинна бути виконана, настала після закінчення терміну, зазначеного у гарантії.

Враховуючи викладене вище, майбутній бенефіціар гарантії повинен виявити максимальну старанність при визначенні змісту не-

356

обхідної гарантії. Недостатньо просто застосувати термін "гарантія" через неоднозначність його тлумачення. Тому, наприклад, в законодавстві України виписано правові наслідки порушення боржником зобов'язання, забезпеченого гарантією (ст. 563 ЦКУ), обов'язки гаранта (ст. 564, 566 ЦКУ) і його право на відмову в задоволенні вимоги кредитора (ст. 565 ЦКУ), на зворотну вимогу до боржника (ст. 569 ЦКУ) тощо.

У французькому праві термін "гарантія", за винятком суто термінологічної подібності, не має нічого спільного з банківською гарантією. Тому слід керуватися не лише найменуванням правового інституту, що служить для забезпечення виконання зобов'язань, а насамперед — конкретним змістом гарантії, що визначає зобов'язання банку.

Банківська гарантія може бути виконана на першу вимогу бене-фіціара гарантії. Проте це правило не є загальнопоширеним, тому заінтересована сторона повинна вимагати, щоб норма про це була прямо зазначена в гарантійному листі. Бенефіціар вправі висунути вимогу про оплату до банку тільки при настанні обставин, зазначених у гарантійному листі, наприклад за "безрезультатного" закінчення терміну для оплати товару імпортером. Звідси виникає питання, чи повинен бенефіціар гарантії доводити настання такої обставини. За панівною доктриною про те, що в разі гарантії за вимогою й оплатою бенефіціар може просто заявити, що, наприклад, оплата з боку імпортера в зазначений у гарантії термін не настала, і зажадати від банку виконання банківської гарантії. Доводити ж факт несплати бенефіціар не зобов'язаний.

Якщо ж виявиться, що обставина, на підставі якої було виконано гарантію, насправді не мала місця, бенефіціар зобов'язаний повернути неправомірно отриману суму банкові. Проте у цьому разі він виступатиме в ролі відповідача, а тому тягар доведення обставин, за якими отримана бенефіціаром сума гарантії підлягає поверненню, лягає на ту особу, яка звертається з подібною вимогою. Безумовним, є те, що банк, який повинен виконати гарантію "на першу вимогу", не має права затримувати оплату навіть тоді, коли він має відомості про те, що обставини, зазначені в гарантії як підстава її виконання, насправді не настали. Надалі при виконанні банківської гарантії банк не може висунути вимоги про повернення даної суми, оскільки вирішення питання про настання обставин, за якими повинна бути виконана гарантія, належить

357

до взаємин між бенефіціаром гарантії й особою, за дорученням якої банк надав гарантію, — принципалом. Тому з вимогою про повернення неправомірно отриманої суми за гарантією може виступити лише особа, за дорученням якої було надано гарантію.

Якщо банківська гарантія має бути виконана проти документів, зазначених у гарантії, то бенефіціар повинен негайно у разі виникнення обставин, пов'язаних з невиконанням зобов'язань принципалом, одержати необхідні документи і надати їх гарантові, а гарант, у свою чергу, — передати копії цих документів принципалові. Гарант має право перевірити відповідність усіх документів за зовнішніми ознаками умовам гарантії. За відсутності такої відповідності гарант вправі не здійснювати платіж за гарантією. У разі відмови гаранта від платежу він повинен негайно повідомити про це бенефіціара. При цьому гарант повинен мати достатній термін для перевірки документів на відповідність. Гарант не несе ніякої відповідальності за форму, достатність, істинність і правовий статус будь-якого документа, за наслідки, що випливають із затримки або втрати під час транзиту будь-якого повідомлення, а також за будь-які помилки, що виникають при переданні телекомунікаційним зв'язком (подібний підхід у міжнародній торгівлі підтверджується й Уніфікованими правилами для гарантії на першу вимогу).

За надану банківську гарантію, а також інші послуги, пов'язані з гарантією, банк-гарант має право на одержання винагороди. Банківська гарантія припиняється у разі її невикористання, коли особа (принципал) належним чином виконує узяті на себе зобов'язання, закінчення терміну гарантії, а також її виконання (виплати гарантійної суми). Після припинення банківської гарантії документ, що її оформляє, повинен бути повернутий гарантові. При цьому, відповідно до Уніфікованих правил, за договірними гарантіями залишення документа, іменованого "гарантія", у бенефіціара не означає надання йому яких-небудь прав з гарантії у разі її припинення. Проте у деяких державах законодавство передбачає, що гарантія залишається дійсною до повернення документа, який її оформляє, гарантові або якщо бенефіціар спеціально не звільнить гаранта від його зобов'язань.

Отже, банківська гарантія забезпечує бенефіціара у разі невиконання або неналежного виконання зобов'язання особою, на прохання (доручення) якої надається гарантія, незалежно від причин такого невиконання (наприклад, за настання форс-мажорних обставин).

358

Внаслідок цього вона є одним із найчастіше використовуваних засобів забезпечення виконання зобов'язань у міжнародному обороті. Тому важливою є уніфікація норм щодо банківської гарантії на рівні як законодавства, так і торговельних звичаїв. Адже якщо банківська гарантія не регламентує деякі зобов'язання банку-гаранта й у законодавстві держави не зазначено спеціального регулювання для даного інституту, не можна виключити того, що суд при виникненні суперечки може застосувати до банківської гарантії такі самі норми, як і до договору поручництва, як найближчого до банківської гарантії інституту, що міститься в законодавстві практично всіх держав світу. А в цьому випадку найважливіші переваги гарантії — самостійність і незалежність від основного договору — не діють.

Книга: Міжнародне приватне право: теоретичні та прикладні аспекти / Юлдашев О. Х.

ЗМІСТ

1.	Міжнародне приватне право: теоретичні та прикладні аспекти / Юлдашев О. Х.
2.	1.2. СУТНІСТЬ ПОНЯТТЯ \"ПРАВО\"
3.	1.3. ГНОСЕОЛОГІЯ ПРИВАТНОГО ПРАВА ТА КЛАСИФІКАЦІЇ В НЬОМУ
4.	1.4. ЗАПЕРЕЧЕННЯ ІСНУВАННЯ ПРИВАТНОГО ПРАВА В КОЛИШНЬОМУ СРСР
5.	1.5. РЕФОРМУВАННЯ ПРАВА В УКРАЇНІ
6.	1.6. ПРОБЛЕМИ ПРИВАТНОГО І ПУБЛІЧНОГО ПРАВА ТА МЕХАНІЗМИ ЇХ РОЗВ'ЯЗАННЯ
7.	1.7. МЕТОДОЛОГІЯ ПРИВАТНОГО ПРАВА
8.	2.1. ПРЕДМЕТ МІЖНАРОДНОГО ПРИВАТНОГО ПРАВА
9.	2.2. ПРИНЦИПИ ТА МЕТОДИ МІЖНАРОДНОГО ПРИВАТНОГО ПРАВА
10.	2.3. СПОСОБИ РОЗВ'ЯЗАННЯ КОЛІЗІЙ ЗА МІЖНАРОДНИМ ПРИВАТНИМ ПРАВОМ
11.	2.4. КВАЛІФІКАЦІЯ НОРМ МІЖНАРОДНОГО ПРИВАТНОГО ПРАВА. ЙОГО СИСТЕМА І ДЖЕРЕЛА
12.	3.1. ПРАВОВИЙ СТАТУС ІНОЗЕМНИХ ФІЗИЧНИХ ОСІБ ТА ОСІБ БЕЗ ГРОМАДЯНСТВА В УКРАЇНІ
13.	3.2. ЮРИДИЧНІ ОСОБИ У МІЖНАРОДНОМУ ПРИВАТНОМУ ПРАВІ
14.	3.3. ПРАВОВИЙ СТАТУС ЮРИДИЧНИХ ОСІБ
15.	4.1. СУТНІСТЬ ПРАВА ВЛАСНОСТІ ТА ЙОГО ПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ
16.	4.2. ПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ ПРАВА ВЛАСНОСТІ В УКРАЇНІ
17.	5.1. ПОНЯТТЯ ІНВЕСТИЦІЙ
18.	5.2. ВИДИ ІНОЗЕМНИХ ІНВЕСТИЦІЙ
19.	5.3. РЕЄСТРАЦІЯ ІНОЗЕМНИХ ІНВЕСТИЦІЙ
20.	5.4. ІНОЗЕМНІ ІНВЕСТОРИ
21.	5.5. ІНВЕСТУВАННЯ ЗА МЕЖІ УКРАЇНИ
22.	5.6. ЗАХИСТ ІНОЗЕМНИХ ІНВЕСТИЦІЙ У МІЖНАРОДНОМУ ПРИВАТНОМУ ПРАВІ
23.	6.1. СУТНІСТЬ ІНТЕЛЕКТУАЛЬНОЇ ВЛАСНОСТІ
24.	6.2. МІЖНАРОДНІ ПРАВОВІ ДОКУМЕНТИ У СФЕРІ ІНТЕЛЕКТУАЛЬНОЇ ВЛАСНОСТІ
25.	6.3. ФОРМИ ПРАВОВОЇ ОХОРОНИ ПРАВА ІНТЕЛЕКТУАЛЬНОЇ ВЛАСНОСТІ
26.	6.4. ПРОЦЕДУРА РЕЄСТРАЦІЇ ПРАВ НА ТОРГОВЕЛЬНІ МАРКИ
27.	6.5. ЗАХИСТ ПРАВА ІНТЕЛЕКТУАЛЬНОЇ ВЛАСНОСТІ
28.	6.6. ПЕРЕМІЩЕННЯ ІНТЕЛЕКТУАЛЬНОЇ ВЛАСНОСТІ ЧЕРЕЗ КОРДОН
29.	6.7. ІНТЕЛЕКТУАЛЬНА ВЛАСНІСТЬ У ФОРМУВАННІ СТАТУТНИХ ФОНДІВ АКЦІОНЕРНИХ ТОВАРИСТВ
30.	7.1. ПОНЯТТЯ ЦІННИХ ПАПЕРІВ ТА ЇХ ОСНОВНІ ВИДИ
31.	7.2. РЕГУЛЯТИВНА ІНФРАСТРУКТУРА ФОНДОВОГО РИНКУ
32.	7.3. МІЖНАРОДНА ОРГАНІЗАЦІЯ КОМІСІЙ З ЦІННИХ ПАПЕРІВ ТА ОРГАНІЗАЦІЯ МІЖНАРОДНОГО СПІВРОБІТНИЦТВА
33.	7.4. СТАНДАРТИ РЕГУЛЮВАННЯ РИНКУ ЦІННИХ ПАПЕРІВ У ЄВРОПЕЙСЬКОМУ СПІВТОВАРИСТВІ
34.	7.5. АДАПТАЦІЯ УКРАЇНСЬКОГО ЗАКОНОДАВСТВА ДО МІЖНАРОДНИХ СТАНДАРТІВ РЕГУЛЮВАННЯ ФОНДОВОГО РИНКУ
35.	8.1. ВИЗНАЧЕННЯ ПРОБЛЕМИ ПОДВІЙНОГО ОПОДАТКУВАННЯ
36.	8.2. ЗМІСТ ТА ТЕРМІНОЛОГІЯ ДОГОВОРУ ПРО УНИКНЕННЯ ПОДВІЙНОГО ОПОДАТКУВАННЯ
37.	8.3. ОПОДАТКУВАННЯ ПРИБУТКУ В УГОДАХ ПРО ЗАПОБІГАННЯ ПОДВІЙНОМУ ОПОДАТКУВАННЮ
38.	9.1. ДЖЕРЕЛА ПРАВА У СФЕРІ РЕГУЛЮВАННЯ ЗОВНІШНЬОЕКОНОМІЧНОЇ ДІЯЛЬНОСТІ
39.	9.2. ФОРМА, ЗМІСТ І ПОРЯДОК УКЛАДАННЯ ЗОВНІШНЬОЕКОНОМІЧНОГО ДОГОВОРУ (КОНТРАКТУ)
40.	9.3. ПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ ДОГОВОРУ (КОНТРАКТУ) МІЖНАРОДНОЇ КУПІВЛІ-ПРОДАЖУ ТОВАРІВ. ВІДЕНСЬКА КОНВЕНЦІЯ
41.	9.4. БАРТЕРНІ ДОГОВОРИ
42.	9.5. ТОРГОВІ ЗВИЧАЇ
43.	10.1. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ
44.	10.2. АКРЕДИТИВ У МІЖНАРОДНИХ РОЗРАХУНКАХ
45.	10.3. ІНКАСО В МІЖНАРОДНИХ РОЗРАХУНКАХ
46.	10.4. БАНКІВСЬКА ГАРАНТІЯ
47.	10.5. ВЕКСЕЛІ ТА ЧЕКИ
48.	11.1. ПРИВАТНОПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ МІЖНАРОДНИХ ПЕРЕВЕЗЕНЬ
49.	11.2. ЗАЛІЗНИЧНИЙ ТРАНСПОРТ
50.	11.3. АВТОМОБІЛЬНИЙ ТРАНСПОРТ
51.	11.4. МОРСЬКИЙ ТРАНСПОРТ
52.	11.5. ПОВІТРЯНИЙ ТРАНСПОРТ
53.	11.6. ТРАНСПОРТ ВНУТРІШНІХ ВОДОЙМ
54.	11.7. МІЖНАРОДНА ПОШТА
55.	11.8. ДЖЕРЕЛА ВНУТРІШНЬОГО ТРАНСПОРТНОГО ПРАВА УКРАЇНИ
56.	11.9. ДОГОВІР МІЖНАРОДНОЇ ЕКСПЕДИЦІЇ
57.	11.10. ДЕРЖАВНІ ЗАКУПІВЛІ. МІЖНАРОДНІ АСПЕКТИ
58.	12.1. ЦИВІЛЬНИЙ ПРОЦЕС. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ
59.	12.2. КОНВЕНЦІЇ ПРО ПРАВОВУ ДОПОМОГУ МІЖ ДЕРЖАВАМИ
60.	12.3. ДВОСТОРОННІ ДОГОВОРИ ПРО ПРАВОВУ ДОПОМОГУ
61.	12.4. ВИКОНАННЯ В УКРАЇНІ РІШЕНЬ ІНОЗЕМНИХ СУДІВ
62.	12.5. КОНВЕНЦІЇ З ЦИВІЛЬНОГО ПРОЦЕСУ в РАДІ ЄВРОПИ
63.	12.6. НОТАРІАЛЬНІ ДІЇ
64.	13.1. МІЖНАРОДНИЙ КОМЕРЦІЙНИЙ АРБІТРАЖ
65.	13.2. МІЖНАРОДНІ ДОКУМЕНТИ НОРМАТИВНОГО ХАРАКТЕРУ
66.	13.3. МІЖНАРОДНІ ДОКУМЕНТИ НЕНОРМАТИВНОГО ХАРАКТЕРУ
67.	13.4. МІЖНАРОДНО-ПРАВОВІ НОРМИ І СТАНДАРТИ У МІЖНАРОДНИХ КОМЕРЦІЙНИХ АРБІТРАЖАХ
68.	13.5. ПОРЯДОК ПРИВЕДЕННЯ У ВИКОНАННЯ ІНОЗЕМНИХ АРБІТРАЖНИХ РІШЕНЬ. ЕКЗЕКВАТУРА
69.	13.6. ЛІТЕРАТУРА

На попередню



Додати в закладки

  
Переклад Translate