Вхід в УЧАН Анонімний форум з обміну зображеннями і жартами.



Додати книгу на сайт:

Скачати одним файлом. Книга: Міжнародне приватне право: теоретичні та прикладні аспекти / Юлдашев О. Х.

1.7. МЕТОДОЛОГІЯ ПРИВАТНОГО ПРАВА

Енциклопедичне, загальноприйняте, традиційне визначення поняття "методологія" зводилося в недавньому минулому до трактування її як: 1) вчення про метод наукового пізнання та перетворення світу; 2) сукупності прийомів дослідження, що застосовуються у будь-який науці (методологія від метод і логія) (МРЕ. — М., 1960. — Т. 1. — С. 1219). Тобто існування цього терміна обмежувалося науковою сферою діяльності. Так розуміли і продовжують розуміти його багато хто з правознавців — вчених-юристів стосовно методології права.

На нашу думку, в багатьох сферах життєдіяльності, за які відповідальні суспільні науки, зокрема в управлінні, правотворенні, практика має бути продовженням наукового процесу. Це теж можна вважати методологічним положенням. Справедливість його підтверджує така сфера діяльності, як менеджмент. Усі методи наукового аналізу і синтезу, що застосовуються в дослідженнях як само собою зрозуміле, використовуються і в практиці менеджменту, в тому числі у галузі державного управління. Крім того, наукові методи повинні застосовуватися у розв'язанні значних і складних проблем практики. Оскільки в Україні, принаймні в галузі правотворення, наявні такі проблеми, то слід використовувати у відповідних процесах правотворення наукові методи, сукупність (система) яких визначається як методологія.

Тому пропонуємо розглядати методологію приватного права як

63

компонент системи методології держави і права. Ця система має бути трирівневою і охоплювати: 1) методологію філософії приватного права; 2) методологію теорії приватного права; 3) власне методологію приватного права, яка повинна мати методологічний і методичний рівні. Об'єктами методологічного забезпечення є науковий і практичний процеси в галузі приватного права. Практичний процес поділяється на законотворчий і правозастосовчий. Якщо побудувати матрицю, у рядках якої вказати методологічні рівні, а у стовпцях — перераховані об'єкти, то на перетині рядків і стовпців одержимо повний набір видів методологічного забезпечення, які можуть використовуватися як завдання для розроблення в межах згаданої вище юридичної транзитології (див. також схему, наведену нижче).

Перший (базовий) рівень методології права — методологічне забезпечення філософії, ідеології, наукового розроблення таких явищ, як філософія (ідеологія) права, і практичного застосування філософії та ідеології в процесі законодавчої діяльності.

Другий рівень — це методологічне забезпечення теорії, досліджень у галузі права — наукове розроблення теоретичних положень щодо конструювання приватноправових норм, вибір і застосування певного наукового арсеналу.

Методологія приватного права третього рівня повинна мати двоїстий характер — власне методологічну (стратегія) і методичну

Види діяльності

Науковий процес

Практичний процес

Наукова розробка проблем ПрП

Законотворчий (розроблення правових норм)

Правозастосовчий (правозастосування норм ПрП)

Методологія філософії ПрП

Методологія теорії ПрП

Рівні методології

Власне методологія і методичне забезпечення ПрП

64

Система методологічного забезпечення приватного права (ПрП)

(тактика — сукупність методів) частини. Методологія має величезне значення як для здійснення досліджень у галузі права, так і для процесів законотворчості та правозастосування. На це вже давно звертали увагу російські та українські вчені. Як зауважував свого часу один з корифеїв української теорії права П. Недбайло, саме філософсько-правові засади юридичної науки (як і будь якої іншої суспільної науки) визначають загальний підхід до мети і спрямування дослідження, добору досліджуваних фактів і явищ та інтерпретації результатів дослідження [148].

Дефіцит методології в юридичних дослідженнях зазначають і сучасні теоретики права. У статті П. Рабіновича "Трансформація методології вітчизняного праводержавознавства: досягнення і проблеми" [104, с. 20] є посилання на Рекомендації науково-практичної конференції "Проблеми методології сучасного правознавства". У них, зокрема, зазначалося: "Загальний стан розробки методологічних проблем українського правознавства відстає від сучасних проблем, хибує відчутними недоліками. Поширення набули методологічна невизначеність, еклектизм, некритичне запозичення певних методів та методичних заходів інших наук поза межами їх можливого використання у дослідженнях соціально-правових проблем. Мають місце непоодинокі прояви абстрактного, соціально беззмістовного визначення державно-правових явищ, нерозбірливого застосування концепцій та норм, що належать до різних, нерідко протилежних зарубіжних правових систем, недооцінки правових принципів, вимог відповідності об'єктивній реальності, потребам та критеріям практики".

Не менш суттєвою є методологія приватного права у практичній сфері. Визначаючи важливість наявності методології приватного права, слід погодитися з Є. Харитоновим який зазначав, що цивільне право України вже котре десятиріччя створюється і розвивається спонтанно, залежно "від ідеологічних доктрин; від ступеня впливу того чи іншого угруповання правників; від звернення до певних іноземних зразків" [218, с. 17]. Ця думка є слушною, хоч в роботі не вказано всіх основних чинників, що впливають на процес (а отже, і результат) державоправотворення.

З'ясування цих чинників є предметом самостійного дослідження, яке було нами здійснено і викладено в роботі "Права человека в свете христианской доктрины и идей открытого духовного общества" [237]. Зокрема, перелік факторів негативного характеру,

65

які необхідно нейтралізувати в процесі державного управління, законотворення, тобто цілі управління (вони мають визначатися залежно від проблем), наведено, виходячи із загроз людині. Але це тільки відповідь на запитання — "що" робити. Щодо того, "як" робити, то відповідь на це запитання і є завданням методології прийняття відповідних державно-політичних публічних рішень.

Цю відповідь мають дати філософія права та його теорія, яка повинна містити загальну частину для всіх галузей права, тобто бути придатною для побудови його публічної та приватної сфер, і спеціальну частину, призначену для використання при розробленні норм, що становлять певну сферу або галузь права. Отже, необхідні методологія приватного права і методологія окремих його галузей (цивільного, адміністративного тощо). Загальна методологія повинна бути потенційно здатною забезпечити розв'язання проблеми безпеки здійснення приватних прав людини.

Оцінка нинішнього стану методології права в площині практичної законотворчості та правозастосування визначається їх рівнем. Законотворчість (як і правозастосування) перебуває в Україні на вкрай низькому рівні. Про це свідчать не тільки безперервні зміни у чинному законодавстві, а й так зване "ручне управління" — творіння права Президентом країни, органами виконавчої влади, Конституційним судом тощо.

Щодо правозастосування розрізнятимемо методологію правозастосування, що є загальною для усіх галузей права, і методологію галузевого правозастосування (у галузі кримінального, цивільного права тощо). Загальної методології стосуються, наприклад, методологічні положення, які випливають зі ст. 8, 9 Конституції України: "Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується" (ч. З ст. 8.); "Чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України" (ч. 3 ст. 9).

Проте, чи дотримуються цих норм методологічного характеру в правозастосовчій діяльності, наприклад в діяльності суду? Чи можна знайти суд, який прийняв би позовну заяву, обґрунтовану лише посиланнями на Конституцію України? Або побачити судове рішення, винесене на підставі міжнародного договору?

Зміст методології права. Зміст методології приватного права виз-

66

начається її рівнем. Розрізнятимемо, як зазначалося вище, три рівні цієї методології: філософський, теоретичний та власне методологічний (методичний). Під філософським рівнем слід розуміти передусім ідеологію побудови системи права.

Вважаємо, що коректніше говорити не про методологічні надмірності, а про дефіцит методологічного забезпечення як у практичній юридичній діяльності, так і в теорії права. Можливі зауваження щодо методологічних надмірностей. Проте ні з тим, ні з іншим погодитися не можна. Щодо методологічних надмірностей, то саме відсутність потужної методологічної бази призводить до безперервних змін прийнятих законів і постанов. Законодавці змушені постійно оглядатися назад, а чи не завалиться споруда з прийнятих ними законопроектів, яку вони будують, під тягарем власних надбудов. Навіть прийняті українським Парламентом нові кодекси часто не набувають чинності або їх дія призупиняється, а в тексти легітимних, офіційно опублікованих документів вносяться зміни ще до набуття ними чинності. Такого правового свавілля не було і в перші роки існування радянської влади. До речі, за тієї доби методологія права існувала, і навіть на той час була достатньо розвинутою. Це була марксистсько-ленінська методологія (філософія) права.

Перехід до філософсько-методологічного рівня приватного права потребує відповіді на два питання: 1) "ЩО" — які саме підвалини буде закладено в основу правової політики, певних видів юридичних рішень (йдеться про вибір конкретної філософії для правотворення); 2) "ЯК" — як забезпечити практичну реалізацію обраної конкретної філософії для правотворення. Почнемо з відповіді на перше запитання, що має бути філософсько-методологічною базою саме для українського правотворення. До цього часу в юридичній і у філософській літературі така методологія не визначена. Роботи в галузі філософії права, як сучасні, так і минулих років, здебільшого є викладом полі-тико-правових поглядів, і в цьому плані мало чим відрізняються від теорії політико-правових вчень. Немає єдиних загальновизнаних критеріїв оцінки цих вчень, їх вибору для визначення, формування філософії національного або міждержавного (конвенційного) правотворення, філософії правотворення у певній сфері (приватній або публічній) чи галузі права, а також філософії права України в цілому. Не сформульовано відповідного замовлення на цю розробку і з боку теорії права. Такі теоретичні прогалини спричиняють значні

67

проб-леми на практиці. Відсутність ефективної національної методології правотворення, заснованої на найефективнішій ідеології (сумі концептуальних ідей, доктрин) з урахуванням національних традицій і особливостей, призводить до запозичення правових моделей західного зразка, що не завжди відповідають не тільки найвищим цінностям, а й національним традиціям. А це зумовлює часті зміни у законодавстві, заперечення його взагалі й може призвести навіть до повалення суспільного ладу. Яскравим прикладом втрат через відсутність власної філософської доктрини правотворення, чітких критеріїв її оцінки є те що Конституція України, прийнята порівняно нещодавно, виявилася, як заявив її гарант, недосконалою і потребує суттєвих змін. Чи не станеться так, що внесені до неї зміни знову швидко застаріють.

Філософія права як наука повинна містити світоглядні концепції побудови, функціонування і розвитку політичної, державної влади, правотворення. Завдання її методології — визначити, сформувати конкретну ідеологію, яку можна було б покласти в основу правотворення. Розглянемо критерії вибору, оцінки наявних ідеологій. Для цього необхідно визначити головну мету людини, людства в цілому. Такою метою, на наш погляд, є виживання людини. Отже, критерієм оцінки вибору політичного вчення, певної концепції, ідеології має бути відповідність її досягненню головної мети.

Людству відомі певні типи панівних ідеологій, які можна поділити на дві групи — бездуховні та духовні. До перших належать тоталітарні, нацистські, соціалістична, ліберальні (анархічні) ідеології. До других — переважно консервативні. Визнаючи умовність такого поділу, зазначимо, що у межах першої групи головними цінностями, що охороняється, можуть бути держава, державні інтереси (тоталітарні ідеології); певні класи — класовий підхід (соціалістична ідеологія); людина, її права (ліберальні ідеології, крайнім вираженням яких є анархізм). У межах ідеологій другої групи перевага віддається збереженню існуючих цінностей, передусім моральних, духовних. Оцінюючи наведені ідеології за виділеним нами головним критерієм, зазначимо, що перші призводять не до виживання, а до загибелі людей. І це не тільки нацистські або соціалістична ідеології, а й ліберальні (гуманістичні). Гуманізм, як підкреслюється у працях М. Бердяєва, поставив людину в центр Всесвіту. Він дав свободу творчому розвиткові людини, віддаливши її від Божественного центру.

68

Тому, на думку Бердяева, гуманізм не тільки утверджував самовпевненість людини, не тільки підносив ЇЇ, а й принижував, тому що перестав вважати її істотою вищою, Божественного походження. Пройшовши етапи свого розвитку, гуманізм ще в епоху Реформації метафізично вже заперечував свободу взагалі й свободу самої людини. Це довела Велика французька революція, яка спонукалася пафосом прав людини і громадянина, свободи, але спричинила лише тиранію, розлила річки крові. Філософ доходить висновку, що революція, яка онтологічно зміцнює права людини, але забуває про права Бога, винищує сама себе. Щодо духовних ідеологій, то вони сприяють збереженню, виживанню людини. Нами обґрунтовується [237], що філософією праводержавотворення може бути християнська доктрина, з урахуванням національних особливостей України — православна християнська доктрина, на базі якої можна вирішувати всі глибинні питання приватного права, у тому числі й такі докорінні, як право власності, інші речові права, будувати правові інститути (наприклад, добросусідства) тощо.

Щодо відповіді на друге питання — "ЯК", то практичним механізмом втілення цієї ідеології у правотворчу діяльність міг би бути "моральний фільтр" для влади, створений в межах теорії мудрих рішень, що теж запропоновано у [237].

Методологія (стратегія) реформування псевдоправа в дійсне право, методологічна основа розробки правових рішень мають забезпечувати їх ефективність, тобто досягнення цілей легітимним і найраціональнішим шляхом. І, нарешті, універсальні методи побудови компонентів приватного права повинні давати змогу створювати такі конструкції його норм, які б забезпечували незалежність незаборонених дій громадян цивільно-правового характеру від втручання держави.

Така постановка методологічних завдань здійснена вперше. Адже їх вирішення є необхідним, в іншому разі, як і на Заході, реформування, наприклад цивільного права, триватиме десятки років. Саме розвинута теорія приватного права має забезпечити вирішення завдань, поставлених Конституцією України щодо головного обов'язку держави.

Книга: Міжнародне приватне право: теоретичні та прикладні аспекти / Юлдашев О. Х.

ЗМІСТ

1.	Міжнародне приватне право: теоретичні та прикладні аспекти / Юлдашев О. Х.
2.	1.2. СУТНІСТЬ ПОНЯТТЯ \"ПРАВО\"
3.	1.3. ГНОСЕОЛОГІЯ ПРИВАТНОГО ПРАВА ТА КЛАСИФІКАЦІЇ В НЬОМУ
4.	1.4. ЗАПЕРЕЧЕННЯ ІСНУВАННЯ ПРИВАТНОГО ПРАВА В КОЛИШНЬОМУ СРСР
5.	1.5. РЕФОРМУВАННЯ ПРАВА В УКРАЇНІ
6.	1.6. ПРОБЛЕМИ ПРИВАТНОГО І ПУБЛІЧНОГО ПРАВА ТА МЕХАНІЗМИ ЇХ РОЗВ'ЯЗАННЯ
7.	1.7. МЕТОДОЛОГІЯ ПРИВАТНОГО ПРАВА
8.	2.1. ПРЕДМЕТ МІЖНАРОДНОГО ПРИВАТНОГО ПРАВА
9.	2.2. ПРИНЦИПИ ТА МЕТОДИ МІЖНАРОДНОГО ПРИВАТНОГО ПРАВА
10.	2.3. СПОСОБИ РОЗВ'ЯЗАННЯ КОЛІЗІЙ ЗА МІЖНАРОДНИМ ПРИВАТНИМ ПРАВОМ
11.	2.4. КВАЛІФІКАЦІЯ НОРМ МІЖНАРОДНОГО ПРИВАТНОГО ПРАВА. ЙОГО СИСТЕМА І ДЖЕРЕЛА
12.	3.1. ПРАВОВИЙ СТАТУС ІНОЗЕМНИХ ФІЗИЧНИХ ОСІБ ТА ОСІБ БЕЗ ГРОМАДЯНСТВА В УКРАЇНІ
13.	3.2. ЮРИДИЧНІ ОСОБИ У МІЖНАРОДНОМУ ПРИВАТНОМУ ПРАВІ
14.	3.3. ПРАВОВИЙ СТАТУС ЮРИДИЧНИХ ОСІБ
15.	4.1. СУТНІСТЬ ПРАВА ВЛАСНОСТІ ТА ЙОГО ПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ
16.	4.2. ПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ ПРАВА ВЛАСНОСТІ В УКРАЇНІ
17.	5.1. ПОНЯТТЯ ІНВЕСТИЦІЙ
18.	5.2. ВИДИ ІНОЗЕМНИХ ІНВЕСТИЦІЙ
19.	5.3. РЕЄСТРАЦІЯ ІНОЗЕМНИХ ІНВЕСТИЦІЙ
20.	5.4. ІНОЗЕМНІ ІНВЕСТОРИ
21.	5.5. ІНВЕСТУВАННЯ ЗА МЕЖІ УКРАЇНИ
22.	5.6. ЗАХИСТ ІНОЗЕМНИХ ІНВЕСТИЦІЙ У МІЖНАРОДНОМУ ПРИВАТНОМУ ПРАВІ
23.	6.1. СУТНІСТЬ ІНТЕЛЕКТУАЛЬНОЇ ВЛАСНОСТІ
24.	6.2. МІЖНАРОДНІ ПРАВОВІ ДОКУМЕНТИ У СФЕРІ ІНТЕЛЕКТУАЛЬНОЇ ВЛАСНОСТІ
25.	6.3. ФОРМИ ПРАВОВОЇ ОХОРОНИ ПРАВА ІНТЕЛЕКТУАЛЬНОЇ ВЛАСНОСТІ
26.	6.4. ПРОЦЕДУРА РЕЄСТРАЦІЇ ПРАВ НА ТОРГОВЕЛЬНІ МАРКИ
27.	6.5. ЗАХИСТ ПРАВА ІНТЕЛЕКТУАЛЬНОЇ ВЛАСНОСТІ
28.	6.6. ПЕРЕМІЩЕННЯ ІНТЕЛЕКТУАЛЬНОЇ ВЛАСНОСТІ ЧЕРЕЗ КОРДОН
29.	6.7. ІНТЕЛЕКТУАЛЬНА ВЛАСНІСТЬ У ФОРМУВАННІ СТАТУТНИХ ФОНДІВ АКЦІОНЕРНИХ ТОВАРИСТВ
30.	7.1. ПОНЯТТЯ ЦІННИХ ПАПЕРІВ ТА ЇХ ОСНОВНІ ВИДИ
31.	7.2. РЕГУЛЯТИВНА ІНФРАСТРУКТУРА ФОНДОВОГО РИНКУ
32.	7.3. МІЖНАРОДНА ОРГАНІЗАЦІЯ КОМІСІЙ З ЦІННИХ ПАПЕРІВ ТА ОРГАНІЗАЦІЯ МІЖНАРОДНОГО СПІВРОБІТНИЦТВА
33.	7.4. СТАНДАРТИ РЕГУЛЮВАННЯ РИНКУ ЦІННИХ ПАПЕРІВ У ЄВРОПЕЙСЬКОМУ СПІВТОВАРИСТВІ
34.	7.5. АДАПТАЦІЯ УКРАЇНСЬКОГО ЗАКОНОДАВСТВА ДО МІЖНАРОДНИХ СТАНДАРТІВ РЕГУЛЮВАННЯ ФОНДОВОГО РИНКУ
35.	8.1. ВИЗНАЧЕННЯ ПРОБЛЕМИ ПОДВІЙНОГО ОПОДАТКУВАННЯ
36.	8.2. ЗМІСТ ТА ТЕРМІНОЛОГІЯ ДОГОВОРУ ПРО УНИКНЕННЯ ПОДВІЙНОГО ОПОДАТКУВАННЯ
37.	8.3. ОПОДАТКУВАННЯ ПРИБУТКУ В УГОДАХ ПРО ЗАПОБІГАННЯ ПОДВІЙНОМУ ОПОДАТКУВАННЮ
38.	9.1. ДЖЕРЕЛА ПРАВА У СФЕРІ РЕГУЛЮВАННЯ ЗОВНІШНЬОЕКОНОМІЧНОЇ ДІЯЛЬНОСТІ
39.	9.2. ФОРМА, ЗМІСТ І ПОРЯДОК УКЛАДАННЯ ЗОВНІШНЬОЕКОНОМІЧНОГО ДОГОВОРУ (КОНТРАКТУ)
40.	9.3. ПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ ДОГОВОРУ (КОНТРАКТУ) МІЖНАРОДНОЇ КУПІВЛІ-ПРОДАЖУ ТОВАРІВ. ВІДЕНСЬКА КОНВЕНЦІЯ
41.	9.4. БАРТЕРНІ ДОГОВОРИ
42.	9.5. ТОРГОВІ ЗВИЧАЇ
43.	10.1. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ
44.	10.2. АКРЕДИТИВ У МІЖНАРОДНИХ РОЗРАХУНКАХ
45.	10.3. ІНКАСО В МІЖНАРОДНИХ РОЗРАХУНКАХ
46.	10.4. БАНКІВСЬКА ГАРАНТІЯ
47.	10.5. ВЕКСЕЛІ ТА ЧЕКИ
48.	11.1. ПРИВАТНОПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ МІЖНАРОДНИХ ПЕРЕВЕЗЕНЬ
49.	11.2. ЗАЛІЗНИЧНИЙ ТРАНСПОРТ
50.	11.3. АВТОМОБІЛЬНИЙ ТРАНСПОРТ
51.	11.4. МОРСЬКИЙ ТРАНСПОРТ
52.	11.5. ПОВІТРЯНИЙ ТРАНСПОРТ
53.	11.6. ТРАНСПОРТ ВНУТРІШНІХ ВОДОЙМ
54.	11.7. МІЖНАРОДНА ПОШТА
55.	11.8. ДЖЕРЕЛА ВНУТРІШНЬОГО ТРАНСПОРТНОГО ПРАВА УКРАЇНИ
56.	11.9. ДОГОВІР МІЖНАРОДНОЇ ЕКСПЕДИЦІЇ
57.	11.10. ДЕРЖАВНІ ЗАКУПІВЛІ. МІЖНАРОДНІ АСПЕКТИ
58.	12.1. ЦИВІЛЬНИЙ ПРОЦЕС. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ
59.	12.2. КОНВЕНЦІЇ ПРО ПРАВОВУ ДОПОМОГУ МІЖ ДЕРЖАВАМИ
60.	12.3. ДВОСТОРОННІ ДОГОВОРИ ПРО ПРАВОВУ ДОПОМОГУ
61.	12.4. ВИКОНАННЯ В УКРАЇНІ РІШЕНЬ ІНОЗЕМНИХ СУДІВ
62.	12.5. КОНВЕНЦІЇ З ЦИВІЛЬНОГО ПРОЦЕСУ в РАДІ ЄВРОПИ
63.	12.6. НОТАРІАЛЬНІ ДІЇ
64.	13.1. МІЖНАРОДНИЙ КОМЕРЦІЙНИЙ АРБІТРАЖ
65.	13.2. МІЖНАРОДНІ ДОКУМЕНТИ НОРМАТИВНОГО ХАРАКТЕРУ
66.	13.3. МІЖНАРОДНІ ДОКУМЕНТИ НЕНОРМАТИВНОГО ХАРАКТЕРУ
67.	13.4. МІЖНАРОДНО-ПРАВОВІ НОРМИ І СТАНДАРТИ У МІЖНАРОДНИХ КОМЕРЦІЙНИХ АРБІТРАЖАХ
68.	13.5. ПОРЯДОК ПРИВЕДЕННЯ У ВИКОНАННЯ ІНОЗЕМНИХ АРБІТРАЖНИХ РІШЕНЬ. ЕКЗЕКВАТУРА
69.	13.6. ЛІТЕРАТУРА

На попередню



Додати в закладки

  
Переклад Translate