Додати в закладки
Переклад Translate
Вхід в УЧАН Анонімний форум з обміну зображеннями і жартами. |
|
Скачати одним файлом. Книга: Практична філософія та правовий порядок: Збірка наукових статей. / Кривуля О. М.
2.2. Н.А.Бусова (Харьков) Проблема легитимации правового порядка
Проблема легитимации связана с вопросом значимости, действенности правовых норм. Почему люди соблюдают правовые нормы? Ответ, лежащий на поверхности: потому что их нарушение наказывается. Правовые нормы опираются на силу государственного аппарата принуждения, и в этом их самое явное, бросающееся в глаза отличие от моральных норм. Однако если ограничиться только этим ответом, то это будет выражением взгляда на закон «плохого парня», как говорил философ права X. Л. А. Харт [1]. Плохой парень придерживается закона из страха наказания. Большинство же людей соблюдают правовые нормы, по мнению Харта, ввиду признания или внутреннего согласия с законом. Добровольное, свободное признание, принятие закона со стороны тех, кому он адресован, означает его легитимность. Легитимация - это придание, обеспечение легитимности.
Легитимность правовых норм становится проблемой при переходе от традиционного общества к современному. В традиционном обществе нормы, регулирующие поведение людей, имели оправдание во всеохватывающем религиозном мировоззрении, защищенном от критики. При переходе к современному обществу единое религиозное мировоззрение распадается, происходит плюрализация религиозных верований, воззрений. В Европе этот процесс начался после религиозных войн XVI-XVH вв., когда стала утверждаться веротерпимость. Кроме того, проявлением модернизации было раз-волшебствление мира, по выражению Макса Вебера, то есть секуляризация культуры, общественных институтов. Разволшебствление мира шло рука об руку с рационализацией всех форм жизни. Девиз Нового времени: организация жизни, как индивидуальной, так и общественной, не на основе священного авторитета или традиции, а на основе разума.
Как это отразилось на праве? Модернизация ведет к позитивации права: право воспринимается как позитивное право, то есть не как предустановленный неизменный божественный закон, который человек может лишь открывать для себя, а как созданное несовершенными, способными ошибаться людьми, Как человеческое установление (positio по латыни и означает «установление», «утверждение»).
Тут и возникает вопрос: что служит основанием легитимности правил, которые могут быть изменены в любой момент политическим законодателем? Два влиятельных течения в социальной и политической мысли отвечают на это по разному.
Классический либерализм, восходящий к Локку, считает, что легитимность законов определяется тем, насколько они защищают индивидуальные свободы, часто рассматриваемые в терминах прав человека.
Гражданский республиканизм, идущий от Аристотеля, центральное место отводит демократическому процессу как коллективному обсуждению, которое, по крайней мере в идеале, ведет граждан к согласию относительно того, что является их общим благом. Легитимность закона определяется в понятиях «народного суверенитета», т.е. с точки зрения того, насколько они могут рассматриваться как выражение воли народа.
Между этими подходами существует напряжение. Либералы испытывают недоверие к идее демократии, боязнь тирании большинства. Отсюда их стремление поставить права человека вне суверенной воли политического законодателя. Права человека - это то, что предшествует воле законодателя, ставит ей предел, они защищают дополитические свободы индивида, т.е. такие свободы, которые не предоставлены ему законодателем, а являются естественными, морально обоснованными правами. Они имеют универсальный, всеобщий характер, значимы независимо от культуры, традиций народа. Их следует рассматривать как критерий легитимности любого правового порядка.
Республиканцы же утверждают, что сами права человека - это выражение определенной культурно-исторической традиции, они укоренены в определенной, а именно, западной форме жизни. Их нельзя рассматривать как критерий легитимности правовых систем, порожденных иными формами жизни. Критерий легитимности - демократическая идея самоопределения, т.е. насколько правовой порядок можно рассматривать как выражение самоорганизации свободных и равных граждан, которые сообща вырабатывают правила совместной жизни.
Итак, сложились два классических подхода: легитимация через права человека и легитимация через народный суверенитет. Но в последнее время появился третий подход. Он разрабатывается сторонниками дискурсивной теории права, которая сформировалась в рамках коммуникативной теории общества Ю. Хабермаса [2]. Хабермас исходит из взаимосвязи, взаимообусловленности этих двух моментов: прав человека и идеи демократии, идеи народного суверенитета [3].
Ключевое понятие для понимания этого подхода - правовая автономия. Разработано оно явно по аналогии с кантовским понятием моральной автономии. По Канту свобода - это способность самоопределения, самообязывания, способность устанавливать закон самому себе на основе разумных суждений. В этом проявляется моральная автономия личности. Автономия сводит вместе, соединяет разум и волю. Разум определяет волю, дает правила поведения. Если же поведение человека определяется не его разумной волей, а приказами других или иррациональными влечениями, то это гетерономия, она есть показатель несвободы. Также и у Хабермаса: правовая автономия - это проявление свободы сообщества граждан. Правовая автономия не совпадает с моральной автономией. Она состоит из частной автономии и общественной автономии.
Частная автономия - это способность индивида осуществлять свободный рациональный выбор по своему желанию, преследуя свои личные цели в рамках охраняемых законом границ. Это частное использование индивидуальных свобод. Публичная автономия - это совместно используемая автономия граждан, когда свободные и равные граждане сообща вырабатывают нормы совместной жизни, которые они считают обязательными для себя в силу их рациональной обоснованности. Граждане являются авторами закона, которому они подчиняются как его адре саты. На этом основана легитимность правового порядка.
Права человека гарантируют частную автономию, народный суверенитет есть выражение публичной автономии. Индивидуальные свободы и публичная автономия предполагают друг друга. По мнению Хабермаса, права человека, именно как юридические права, нельзя обосновывать морально. Они безусловно имеют моральное содержание, но их нельзя выводить из морали. Право и мораль находятся не в отношении соподчинения, а взаимодополнительны. Выводить легитимацию прав человека как юридических прав из требований морали значит восстанавливать присущую традиционному обществу иерархию: мораль выше права, божественная справедливость выше морали. Для современного общества характерна децентрация, отсутствие иерархического соподчинения сфер жизни. Права человека не должны быть навязаны суверенному законодателю, иначе он перестал бы быть суверенным. Истолковывать права человека как нечто предзаданное законодателю значит лишать его правовой автономии. Пользуясь своей публичной автономией, выступая как авторы законов, граждане предоставляют друг другу эти права. В этом проявляется зависимость индивидуальных свобод, частной автономии от публичной автономии, от принципа народного суверенитета.
В то же время без гарантии частной автономии нет условий, при которых граждане могут использовать свою публичную автономию. Чтобы граждане на равных могли обсуждать и принимать законы, они должны быть свободными, не испытывать давления со стороны государства или носителей социальной власти, иметь равные права политического участия, иметь определенный уровень обеспечения. Права человека являются условием осуществления народного суверенитета, осуществления демократической идеи самоопределения, самоорганизации сообщества свободных и равных граждан.
На мой взгляд, это положение Хабермаса относительно взаимообусловленности прав человека и идеи демократии позволяет прояснить кое-что в современных политических дебатах.
Известно, что представители многих незападных стран высказывают недовольство политикой, которую они называют «империализмом прав человека» со стороны западных стран. Запад обычно говорит об универсальности, всеобщности прав человека, на что представители незападных культур могут ответить тезисом республиканизма, что права человека есть выражение ценностей определенной культурной традиции -западной. В Китае, например, нет даже адекватного перевода выражения «права человека», оно передается примерно как «авторитет человека» . Тезис об универсальности прав человека, с такой точки зрения, есть выражение западоцентризма. Мне кажется более убедительным ответ Хабермаса: права человека - условие конституирования демократии. Если вы заявляете, что являетесь демократическим обществом, то у вас должно быть гарантировано соблюдение прав человека. Если этого нет, тогда характеристика своего общества, как демократического, есть самообман.
Вернемся к понятию легитимности. Согласно дискурсивной теории легитимность закона определяется тем, как он был создан. То есть в центр внимания ставится законодательная политика. Законы легитимны, если они являются выражением общественного мнения и воли.
Но что собой представляет общественная воля? Как возможно единство общественного мнения и воли, если общество состоит из групп с различными интересами, если люди имеют различные идеалы и придерживаются различных убеждений? У Руссо, который в наиболее яркой форме выразил идею народного суверенитета, граждане, как члены политического сообщества, сливаются в единый макросубъект законодательной практики. Этот субъект с большой буквы имеет единую волю, потому что он порвал с частными интересами частных лиц. Граждане, выступая как авторы законов, становятся на позицию общественного интереса, который един. То есть, общественная воля есть нечто предзаданное, которое граждане обнаруживают, став на позицию общественного интереса. Такой подход вызвал острую критику со стороны либералов. Например, Ф. Хайек писал: «Руссо... изобрел такую химеру, как воля народа, или «общая воля», благодаря которой народ «выступает как обычное существо, как индивид» [4]. Если единая общественная воля не есть нечто предзаданное, что нужно только выявить в практике законодательства, то что это такое? Просто сумма разнонаправленных устремлений? Они не могут образовать единую общественную волю, также как простая сумма противоположных убеждений и взглядов не является общественным мнением. Как в условиях плюрализма возможно единое общественное мнение и воля, которые находят свое выражение в законе?
Дискурсивная теория отвечает на это так: нет предзаданных общественного мнения и общественной воли, которые нужно только выявить. Общественные мнение и воля формируются в процессе дискурса, который ведут граждане, вырабатывая нормы совместной жизни. «Дискурс» буквально переводится с латинского языка как «рассуждение». Это слово сейчас активно используется самыми разными авторами, которые придают ему разные значения. Хабермас понимает под дискурсом аргументированное обсуждение. Дискурс -- это рефлексивная форма коммуникативного действия, направленного на достижение взаимопонимания относительно чего-либо. Участники дискурса свободно, без каких-либо ограничений высказывают свои мнения относительно обсуждаемого вопроса. Свои суждения они подкрепляют аргументами. Склонить на свою позицию других участников они могут только с помощью лучшего аргумента. Коммуникации в дискурсе не должны искажаться воздействием власти, силы, использованием угроз или подкупа. Все участники обсуждения равны: каждый имеет право выносить вопросы на обсуждение по своему усмотрению, предлагать решения, выдвигать аргументы за и против. Цель дискурса - достижение-рационально обоснованного консенсуса. Рациональность результата гарантируется свободным, ничем не ограниченным потоком аргументов и информации, что позволяет учесть все относящиеся к делу соображения. Если консенсус достигнут, то принятие результатов дискурса его участниками объясняется их уверенностью в рациональной обоснованности данных суждений.
Принципиально важно то, что в ходе публичного обсуждения первоначальные предпочтения участников трансформируются ввиду необходимости учитывать точки зрения других [5]. Требование использовать рациональные аргументы, которые мог бы принять любой другой участник дискурса, приводит к исключению в процессе публичного обсуждения узко эгоистических предпочтений (соображения типа «Это выгодно мне» могут быть достаточным основанием для того, чтобы я выдвинул какое-то предложение, но отнюдь не достаточным для того, чтобы его приняли другие). Мы можем также увидеть, что наши первоначальные мнения были основаны на невежестве или предрассудке. В ходе дискуссии мы начинаем осознавать те последствия наших предложений, которые мы прежде не учитывали и те проблемы, которые мы не заметили. Все это помогает нам пересмотреть и заново обдумать наши позиции, отнестись к ним более рефлексивно. Дискурс ведет к повышению качества суждений его участников (это аргумент против традиционных страхов либералов по поводу решений большинства и их недоверия к рациональности политических суждений обычных людей). В ходе обсуждения индивиды проясняют возможные последствия и сопоставляют достоинства разных вариантов выбора. Как подчеркивает Джейн Мэнсбридж, «обсуждение часто делает возможными решения, которые были невозможны до того, как процесс начался» [6]. Общественное мнение, формирующееся в результате дискурса, это не сумма первоначальных, предшествовавших обсуждению индивидуальных предпочтений, а интерсубъективное образование, порождение коммуникативного взаимодействия субъектов. Поэтому так называемые опросы общественного мнения могут выявить общественное мнение по какой-либо проблеме только в том случае, если этим опросам предшествовало длительное общественное обсуждение [7].
Хабермас в своем понимании легитимности исходит из дискурсивного принципа. Этот принцип обоснования норм звучит так: «Только те нормы действия значимы, с которыми все лица, кого они возможно затрагивают, могли бы согласиться, выступая в качестве участников рациональных дискурсов» [8]. Это и есть принцип легитимации норм, как моральных, так и правовых. Право черпает легитимность в широком дискурсе граждан. Дискурс есть место формирования разумной воли!'
Но как неограниченный дискурс, с неограниченным числом участников и неограниченным временем достижения консенсуса может обеспечить принятие решений в определенный конкретный срок? Технически это невозможно, почему и возникает представительная система демократии. В законодательных органах число участников обсуждения законопроектов ограничено, ограничено и время обсуждения. Возможность принятия решения в течение определенного времени обеспечивает правило большинства. Может ли такое институционализированное формирование мнения и воли, организованное как законодательная ветвь власти, заменить собой неограниченный дискурс как источник легитимности права? Нет. Ответ отрицательный по ряду причин. Во-первых, когда люди выражают свои потребности и отстаивают свои права, они исходят из своего специфического опыта - опыта нарушения их прав. Этот опыт переживается как страдание и унижение, и эти переживания движут людьми в борьбе за признание их прав. Этот опыт делегировать кому-либо невозможно. Артикулировать его, выразить могут только те, кто его пережил.
Во-вторых, в ходе парламентских обсуждений депутаты естественно могут менять свою позицию под влиянием аргументов, новой информации. Но граждане делегировали им право выражать свои предпочтения, а не изменять их. Право принять или не принять какой-либо аргумент как рационально обоснованный нельзя передать другому.
И, наконец, третий момент. Исследования в области политической социологии показывают, что в рутинные, некризисные периоды даже в самых демократических странах исполнительная власть начинает доминировать над законодательной, инициируя законопроекты [9]. Законодательная власть должна руководствоваться критериями легитимности, ее дискурс - это дискурс обоснования норм, проверки того, насколько обсуждаемая норма учитывает интересы всех, кого она затрагивает. Природа исполнительной власти такова, что она руководствуется критериями эффективности, а не критериями легитимности. Поэтому доминирование исполнительной власти ведет к подмене легитимности эффективностью.
В силу этих соображений дискурсивная теория утверждает, что формирование общественного мнения и воли ни в коем случае не ограничено парламентом. Для обеспечения легитимности правовых норм институционализированное формирование мнения и воли должно быть обязательно дополнено неформальным формированием мнения в общественной сфере. Только взаимодействие парламента и общественной сферы является основой демократического происхождения закона. Лишь при условии этого взаимодействия все члены сообщества имеют возможность принять участие в дискурсе, хотя и не одинаковым образом. Выразители неформально складывающегося общественного мнения - это группы, ассоциации и организации гражданского общества. Помимо добровольных ассоциаций гражданского общества другим необходимым элементом общественной сферы являются средства массовой информации. В неформальных группах общественности и СМИ и осуществляется процедурно незарегулированный дискурс.
Незаформализованная общественная сфера ближе, чем парламентский комплекс к сфере частной жизни, где впервые выражаются социальные проблемы, связанные с неучетом потребностей каких-либо групп или провалами в регулятивной деятельности государственного аппарата. Поэтому общественная сфера обладает большей чуткостью к новым социальным проблемам, она их отслеживает, привлекает к ним внимание, драматизирует их таким образом, чтобы за их решение брались законодательные органы. Недоверчивая, подозрительная общественность также бдительно следит за тем, как эти проблемы решаются.
Но общественная сфера может выполнять свою роль лишь в том случае, если она не подавляется, не искажается воздействиями власти - административной или экономической. Это ключевой момент. «В конечном счете легитимность права зависит от ненарушенных форм общественной коммуникации», - таков вывод дискурсивной теории права [10].
Теперь я хотела бы остановиться на возражениях в адрес дискурсивной модели права и демократии. Чаще всего этот подход обвиняют в политическом идеализме, в наивности, в том, что его положения расходятся с эмпирическими исследованиями в области политической социологии [11]. Но дискурсивная теория права относится к практической философии, а не к эмпирической социологии. Ее задача не дескриптивная, не описательная, а нормативная: прояснить, обосновать принципы, которые лежат в основе демократической идеи самоопределения сообщества свободных и равных граждан. Это не портрет с натуры, но и не утопия. Постольку поскольку люди в своей деятельности все-таки наряду с прочими соображениями руководствуются также идеалами и принципами, то идея демократии хотя и частично, неполно, фрагментарно, но уже воплощена в практике демократических обществ. Задача дискурсивной теории - выявить потенциал, заложенный в демократическом проекте организации общества.
В пользу нормативных теорий можно сказать также, что не имея обоснованных представлений о должном, мы не будем иметь критериев оценки и критики наличного положения. А такая оценка нужна и обществам с развитой демократией, и таким обществам как наше, которые находятся в процессе перехода к демократии.
Список литературы и примечания:
1. Hart Н. L. A. The Concept of Law. - Oxford, 1961. - P. 39. 2. Наиболее полное изложение дискурсивной теории права и демократии представлено в книге Ю. Хабер-маса «Фактичность и значимость» (1992 г.). Ссылки в тексте доклада даются на английский перевод этой работы: Habermas J. Between Facts and Norms. Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy. - Cambridge, 1996. 3. См.: Habermas J. Between Facts and Norms. - Chapter 3. 4. Хайек Ф. А. Пагубная самонадеянность. Ошибки социализма. - М., 1992. - С.88. 5. Эта идея является центральной для «делибера-тивной демократии» - направления в англоязычной политической философии, которое сформировалось не без влияния идей Хабермаса в конце 80-х годов. Как и дискурсивная теория, делиберативная (от англ, deliberation - обсуждение, совещание) демократия полагает, что основанием легитимности институтов и норм является обсуждение среди свободных и равных граждан. Первое развернутое обоснование идеала дели-беративной демократии дано в: J. Cohen 'Deliberation and Democratic Legitimacy' // A.Hamlin and P.Pettit (eds) The Good Polity. - Oxford, 1989. - P. 17-34. 6. Mansbridge J.J. 'A Deliberative Theory of Interest Representation' // Pettraca M.P. (ed.) The Politics of Interest. - Boulder, Colo., 1992. - P. 37. 7. См.: Habermas J. Between Facts and Norms. - P. 362. 8. Habermas J. Between Facts and Norms. - P. 107. 9. См.: Luhmann N. Political Theory in the Welfare State. - Berlin, 1990. - P.49. 10. Habermas J. Between Facts and Norms. - P.409. 11. См., например: Фливберг Б. Хабермас и Фуко - теоретики гражданского общества. // Социологические исследования. - 2000. - №2.
Книга: Практична філософія та правовий порядок: Збірка наукових статей. / Кривуля О. М.
ЗМІСТ
На попередню
|